En collaboration avec Guillaume Bouclier, Associé Financial Advisory.

Le droit de l’entreprise en difficulté est en perpétuelle évolution. Depuis 1985, on ne dénombre pas moins de cinq réformes, sans compter l’instillation régulière de petites touches éparses, et nous sommes sur le point d’en expérimenter une sixième importante. Initiée par le gouvernement, cette dernière porte sur la prévention des difficultés des entreprises et sur les procédures collectives.

En effet, la loi du 2 janvier 2014 a autorisé le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance pour simplifier et sécuriser la vie des entreprises. C’est donc dans ce cadre que se positionne l’ordonnance du 12 mars, qui entrera en vigueur le 1er juillet 2014 et dont le décret d’application est sur le point d’être publié.

Les dirigeants, actionnaires ainsi que tous les professionnels au chevet des entreprises sont concernés par cette ordonnance, qui comprend plus d’une centaine d’articles venant modifier le paysage dans lequel les entreprises en difficulté évoluent.

Ces réformes récurrentes prennent un certain temps avant d’être pleinement appliquées et assimilées : devant ce millefeuille législatif et réglementaire, le tableau devient de plus en plus complexe à décrypter pour les néophytes.

Voici donc quelques-uns des axes saillants retenus par le gouvernement dans le contexte économique tendu que nous traversons.

Anticiper la prévention des difficultés par le renforcement de l’amiable

Le sauvetage des entreprises par le biais d’un traitement amiable a démontré son efficacité en apportant des résultats tangibles. Le gouvernement a donc eu à cœur de renforcer cette pratique, et notamment la conciliation (procédure qui vise à trouver un accord entre l’entrepreneur et ses créanciers, en fixant des délais de paiement et/ ou remises de dettes).

Comment ? En s’adaptant aux contingences d’urgences rencontrées sur le terrain lors de la conciliation, en sécurisant l’apporteur de new money le plus en amont possible d’une part et en préservant la réalisation de l’accord homologué en conciliation entre l’entrepreneur et ses créanciers d’autre part.

La première amélioration concerne l’extension du privilège de new money. Ce privilège prévoit que les créanciers consentant à apporter des capitaux nouveaux pour faciliter le redressement de l’entreprise seront payés en priorité dans le cas de l’ouverture d’une procédure collective (sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire). Or, ce privilège ne pouvait survenir qu’à l’homologation de l’accord, c’est-à-dire à la fin de la procédure de conciliation. A compter du 1er juillet, l’ordonnance étend le privilège de new money à celui ayant apporté de l’argent frais, un service ou des biens pendant la procédure de conciliation. Ainsi, cette disposition permet de mettre à disposition des fonds plus rapidement en sécurisant davantage la position du créancier apporteur de new money. En revanche, elle n’a pas été étendue à la procédure de mandat ad hoc.

Enfin, le créancier ainsi doté de ce privilège aura une position incontournable dans l’hypothèse d’une procédure judiciaire ouverte post conciliation, dans la mesure où il ne pourra se voir imposer les délais et remises prévues par le plan de redressement.

Un des autres apports de l’ordonnance vise à protéger davantage le débiteur pendant l’exécution de l’accord. En effet, à compter du 1er juillet 2014, l’entrepreneur, qui est mis en demeure ou poursuivi par un créancier appelé à la conciliation mais dont la créance n’a pas fait l’objet d’un accord, peut demander au juge le report ou l’échelonnement des créances dans la limite de deux années.

Répondre à l’urgence au travers de solutions pré-packagées

La notion de pré-pack donne la possibilité au conciliateur, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d’organiser en conciliation un processus de cession partielle ou totale qui pourra aboutir ultérieurement dans le cadre d’une procédure collective. Cette approche « pré-pack » permet de légitimer ce que la pratique avait déjà appliqué. Toutefois, un nouvel outil est créé avec la procédure de Sauvegarde Accélérée. Celle-ci vient en complément de la Sauvegarde Financière accélérée (SFA). Comme la SFA, il s’agit d’une procédure hybride entre l’amiable et le judiciaire, ne pouvant être ouverte que sous certaines conditions, dont la mise en œuvre préalable d’une conciliation. Cette procédure « trait d’union entre l’amiable et judiciaire » illustre la volonté du gouvernement d’utiliser les leviers d’une procédure judiciaire adaptée pour conclure les solutions initiées en situation amiable. Gageons qu’il soit plus activé utilement que comme un outil de dissuasion passif !

Petits gestes, grands effets à terme

Le renforcement de l’attractivité des procédures amiables entraîne toutefois une compensation au travers de la mise en place de contrôles plus étendus de ces procédures : De fait, les nouvelles dispositions entrainent une perte partielle de confidentialité, en intégrant, ici, une obligation d’information du commissaire aux comptes de la nomination du mandataire ad hoc,là, une information plus large du ministère public lorsque la mission de conciliation s’achève sans conclusion d’accord ou encore, à contrario en cas d’accord, une information des représentants du personnel sur le contenu de l’accord pour l’obtention de son homologation. Enfin, le président du tribunal de commerce sera en mesure de solliciter tout renseignement d’ordre financier, économique, social ou patrimonial auprès de l’environnement institutionnel ou privé du débiteur (banque et assureurs crédit notamment).

Cela implique donc que des acteurs potentiellement ignorants des difficultés traversées par l’entreprise – qui en est encore au stade d’un traitement confidentiel amiable, rappelons-le – pourraient en avoir connaissance. On peut donc raisonnablement s’interroger sur l’altération des facteurs clés de succès de l’amiable, parmi lesquels sa très forte confidentialité et sa souplesse.

Vers un affaiblissement des prérogatives des dirigeants et des actionnaires au profit des créanciers en procédure collective

Dans le même temps, le texte s’oriente vers un affaiblissement des prérogatives des dirigeants et des actionnaires au profit des créanciers en procédure collective.

En effet, la sauvegarde, procédure judicaire curative, a priori plus souple et incitatrice à l’égard du dirigeant, puisqu’elle lui permettait de conserver entière ses prérogatives, et notamment de neutraliser le risque de voir un repreneur se présenter et racheter son entreprise, pourrait voir son attractivité diminuer :

D’abord parce que tout créancier membre d’un comité aura la faculté de présenter un plan concurrent à celui du dirigeant, sous réserve de certaines conditions, et ne sera donc pas tenu de « subir » le plan. En tout état de cause, le Tribunal demeure souverain quant au choix du meilleur plan.

Ensuite, parce qu’il existe désormais un risque de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire sur la demande du mandataire, de l’administrateur judiciaire ou du ministère public dans les cas suivants : si aucun plan de sauvegarde n’a pu être adopté par les comités de créanciers ; ou si l’adoption d’un plan est manifestement impossible ; ou si la clôture de la procédure pourrait conduire de manière certaine et à bref délai à la cessation des paiements.

Notons donc la création d’une nouvelle cause d’ouverture de redressement judiciaire alors que l’entreprise n’est pas encore en situation de cessation des paiements.

En matière de redressement judiciaire, soulignons aussi l’obligation de reconstitution des fonds propres qui pèse désormais sur les actionnaires dès l’ouverture de la procédure.

Si le texte ne va finalement pas aussi loin que ce qui était annoncé au départ concernant le rééquilibrage en faveur des créanciers, il ouvre une porte sur un changement de cadre dont il conviendra d’apprécier l’impact non pas à l’aune d’aujourd’hui, mais sur plusieurs années. Il reste donc à prendre connaissance du décret d’application dès qu’il sera publié. Enfin, une seconde ordonnance viendra bientôt modifier l’organisation des tribunaux de commerce ainsi que la profession d’administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire.

Si notre expertise en matière d’accompagnement des entreprises en difficulté vous intéresse, n’hésitez pas à nous contacter.