La SICAV : outil délaissé de bonne gouvernance et possible recours à certains enjeux BREXIT

Le rapport publié en octobre 2016 sous l’acronyme FROG, issu de l’initiative conjointe de l’AMF et de l’AFG, proposait sept mesures phares, parmi lesquelles figurait en bonne place la réhabilitation de la SICAV, en facilitant la transformation des FCP en SICAV.

Les SICAV, étendards de la gestion active au siècle dernier, avaient vu leur nombre se réduire drastiquement (on en dénombrait encore près de 1200 en 2008) sous la concurrence des FCP de droit français et des SICAV de droits Luxembourgeois et irlandais. Si le coût de fonctionnement d’une SICAV constituait l’écueil majeur évoqué, à comparer à celui d’un FCP, la SICAV bénéficie de la personnalité morale et d’une gouvernance concrète, pilotée par un conseil d’administration, caractéristiques fortement appréciées par les investisseurs internationaux.

Et il est incontestable que les mesures de 2016 ont contribué à freiner la destruction des SICAV de droit français. Ce premier pas dans l’accompagnement au renouveau en appelle au moins un deuxième.

Ce nouveau jalon passe immanquablement par un renforcement de la gouvernance de la SICAV.  

Là aussi, un premier cadre avait fait l’objet d’une charte en 2017.

Cependant les rôles, les missions et les responsabilités des administrateurs notamment indépendants nécessiteraient d’être précisés et renforcés. En solidifiant la substance de la SICAV, la profession reviendrait à la fonction originelle de la SICAV, où cette dernière ne se limitait pas à un rôle de chambre d’enregistrement mais disposait d’une responsabilité décisionnelle et de contrôle.

Par ailleurs, à l’heure où la transition écologique apparait comme un enjeu prioritaire, les SICAV doivent exercer pleinement leur mission au sein des entreprises cotées dans lesquelles elles investissent en pesant sur les propositions d’assemblées générales et sur leurs orientations stratégiques.

Ceci, d’ailleurs pourrait avoir un certain intérêt dans le cadre du BrExit qui s’annonce et notamment sur la thématique de la délégation de gestion financière.

Un petit rappel réglementaire s’impose. Deux types de structures de gestion coexistent aujourd’hui en Europe :

• Les sociétés de gestion de plein exercice
• Et des structures à substance limitée.

Dans le cadre du BrExit, les sociétés de gestion anglo-saxonnes pourraient perdre leur capacité à commercialiser leurs produits en Europe continentale et devraient donc constituer des sociétés de gestion répondant pleinement aux règles européennes.

Pour contourner ce risque majeur, elles disposent aujourd’hui de l’opportunité offerte par certains pays de créer des structures à substance limitée et de dupliquer ainsi une part de leur gamme par délégation de gestion de la structure à faible substance vers la maison mère anglo-saxonne. La gamme de produits accède ainsi au marché européen de plein droit en bénéficiant d’un passeport européen de distribution sans que le gérant effectif dépende de la réglementation européenne.

Les règles à minima, en matière de délégation actuellement prévues par la Directive peuvent être synthétisées de la manière suivante :

• La société de gestion à laquelle l’autorité de surveillance locale a délivré un agrément ne peut confier la totalité de ses fonctions à un ou plusieurs tiers, de manière à devenir une société « boîte aux lettres », et à ce que l’existence de mandats n’entrave pas le bon exercice de la surveillance dont la société de gestion fait l’objet ;
• Des délégations de fonctions par la société de gestion ne devraient toutefois pas avoir d’incidence sur la responsabilité de cette société de gestion ou du dépositaire à l’égard des porteurs de parts et des autorités compétentes.

Deux grandes fonctions de la société de gestion (Gestion financière et commercialisation) font l’objet d’une attention particulière. Les autorités demeurent vigilantes sur ce point, l’histoire récente ayant démontré que les risques associés à la délégation vers des pays hors communauté européenne pouvaient s’avérer prégnants et que la substance de filiale/succursale ne disposait pas des moyens/responsabilités d’imposer, dans tous les cas, ses vues à la maison mère non communautaire.

Quelles sont les pistes envisageables aujourd’hui sachant que le calendrier constitue à lui seul une donnée fondamentale du problème ?

• Faire appel à l’éminente notion « d’équivalence »,
• Recourir à une supervision de l’ESA ; l’ESMA a d’ailleurs identifié le sujet puisque le 13 juillet dernier dans un courrier, elle rappelait la nécessité d’une harmonisation européenne en matière de supervision,
• Laisser chaque Autorité locale définir les règles de délégation d’activités dans la Communauté et à l’extérieur de la Communauté (cependant, « afin d’assurer des conditions de concurrence équitables et une surveillance appropriée sur le long terme, la Commission devrait pouvoir examiner les possibilités d’une harmonisation des modalités de délégation au niveau communautaire »).

Quelles sont les limites à ces modèles de supervision ? 

• La notion « d’équivalence » a clairement démontré ses limites dans d’autres activités (cf. polémiques autour du label bio attribué par équivalence aux productions de bananes sud-américaines),
• L’activité déléguée est hors champs de surveillance de l’autorité de tutelle européenne,
• La délégation peut être susceptible d’engendrer des conflits d’intérêts,
• La société de gestion à faible substance, qui doit mettre en place des mesures permettant à ses dirigeants de contrôler effectivement et à tout moment l’activité du délégataire peut avoir quelques difficultés à justifier de sa capacité à superviser la délégation à sa maison mère compte tenu du lien de subordination existant,
• La société de gestion à faible substance doit disposer d’équipes compétentes (Risk Managers voire Gérants) à la fois pour démontrer sa capacité à pouvoir donner des instructions de gestion à son mandant et d’autre part afin de superviser les actes de gestion de la maison mère,
• La société de gestion à faible substance doit être à même de reprendre à tout moment la gestion qui a été déléguée.

Pourquoi la SICAV peut-elle constituer une première réponse à ce débat sous certaines conditions ?

Le conseil d’administration de la SICAV agit exclusivement dans l’intérêt de ses actionnaires (qui sont aussi les investisseurs) et est responsable de ses actes devant l’assemblée des actionnaires. La SICAV est plénipotentiaire dans ses choix et à toute latitude pour déléguer à des prestataires (y compris à des sociétés de gestion) des activités ou des mandats de gestion qu’ils soient exclusifs ou partiels. Elle dispose de la faculté de résilier ces mandats à tout moment (sous respect de la contractualisation). Elle doit organiser un dispositif de sélection et de surveillance pour l’ensemble des engagements qu’elle conclue.

Ce rôle, ces missions pourraient être à la charge des administrateurs indépendants dans le respect des règles de gestion des conflits d’intérêts. Il serait intelligible que ces conventions fassent l’objet d’un compte rendu périodique présenté par le Conseil aux actionnaires et qui viserait à assurer du respect par les mandataires de leur feuille de route et de l’exercice de leur mission en conformité avec les textes. Cette trajectoire éviterait les suspicions de subordination de la société de gestion à sa maison mère et ferait porter la responsabilité de la conformité des engagements directement devant les investisseurs. Dans ce schéma, la société de gestion redeviendrait un prestataire auprès des investisseurs et non l’acteur principal cumulant différents rôles.

Pour consolider la prééminence de la SICAV dans cet écosystème, il serait bon, de se reposer la question sur le code pays de l’identifiant ISIN ; ce préfixe pays (FR, LU, IR) modifie singulièrement le radical alors que la substance est identique et qu’elle répond à un corps de règles unique. La logique du pays d’émission ne s’imposant pas compte tenu de l’hétérogénéité des zones de production du produit. Un préfixe EU ferait plus sens en raison de la forte intégration de l’industrie dans la Communauté.

Quelques pistes à explorer pour notre industrie au moment de l’initiation des réflexions sur un nouveau FROG…